El Poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga.
Poder Constituyente
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El Poder es la suprema potestad del Estado que lo autoriza para imponer decisiones de carácter general y regir, aun coercitivamente [1] , según reglas obligatorias, la convivencia de cuantos residen en su territorio sujeto a sus facultades políticas y administrativas que los obedecerán . Hay poder cuando el mandato de una sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera que sea la motivación de la obediencia): si no hay obediencia no hay poder [2] . El Poder se ejerce a través del Gobierno que realiza la voluntad del Estado. El Gobierno pone en movimiento un elemento del Estado: el Poder.
Ha sido tema de polémica, a través de los siglos, cual sea el origen del poder, para algunos, procede de Dios y recae directamente en la persona elegida para ejercerlo. Esta teoría sirvió de base a las monarquías absolutas y a los regímenes de gobierno autocrático (persona individual, partido político, grupo militar, organismo sindical). Otros muchos autores niegan el origen divino del poder, destaca la Teoría Del Contrato Social expuesta por Jean Rousseau, que dice que el poder es un atributo del pueblo que es delegado a una constituyente con las formas constitucionalmente establecidas.
Si la suprema potestad del Estado se ejerce hacia sus ciudadanos se llama imperium y si es ejercida hacia el exterior, hacia otros Estados, se llama soberanía [3] .
DEFINICIONES DE PODER
“El poder es el hecho de participar en las decisiones ya sea del Estado o de alguna organización. Poder es la participación en la toma de decisiones” (Definición Participativa. LASSWELL, Harold D., “Politics: Who Gets What, When, How”, New York: Whittlesey House. 1936).
“El poder es la probabilidad de que cierta orden sea obedecida por algún grupo.” (Weber, definición normativa).
“El poder es la capacidad de ejercer ciertas funciones de provecho de la comunidad.” (Parsons: definición funcionalista).
“El poder es la capacidad de una clase social para realizar su objetivo especifico.” (Paulantzas: definición marxista).
“El poder es un medio de comunicación generalizado simbólicamente que hace probable la aceptación de acciones de Alter (el otro superior en poder) como premisas y vínculos para las acciones de Ego (el inferior en poder). (Luhmann: definición contemporánea).
¿QUÉ ES CONSTITUIR?
Constituir significa dar forma y, cuando de Derecho se trata, equivale a determinar (formar) las reglas de funcionamiento y distribución del Poder. Por eso se dice, por ejemplo: se contempla el derecho de un pueblo a determinarse libremente.
CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE
El Poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga.
El poder constituyente puede ser delegado a una asamblea o a una convención. Aquella funciona luego de una revolución o un golpe de Estado. Ésta se reúne siguiendo el procedimiento de la Constitución o siguiendo una Ley de llamado a esa reunión , ley que no puede ir contra la Constitución que será reformada.
Una Asamblea puede decidir y establecer en la futura Constitución todo lo que se le plazca. Una Convención tiene límites: no puede desconocer los derechos fundamentales [4] style='line-height: ya reconocidos en la Constitución a reformar, ni tampoco puede desconocer la ley que le dio origen.
DEFINICIONES DE PODER CONSTITUYENTE
Este término fue utilizado desde la Revolución Francesa (1789). Sieyès[5] fue el primero en teorizar sobre el poder constituyente y define el Poder Constituyente como la potestad que tiene un pueblo de constituir un Estado y de darse la organización jurídica y política que mas le convenga.
Carl Smitt la define como voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto, sobre el modo y forma de la propia existencia política.
Jorge Reinaldo Vanossi define al poder constituyente como voluntad primera de un pueblo que no ha tenido organización jurídica o de aquella teniéndola, decide cambiar la filosofía jurídico-política de su orden constitucional o también de aquel pueblo que independizado, busca construir una sociedad organizada y soberana, dando forma y expresión a esa mediante una Constitución [6] .
Para Carlos Sanchez Viamonte el poder constituyente es la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado para dar nacimiento y personalidad, y para crear sus órganos de expresión necesarias.
Linares dice el poder constituyente es la facultad inherente a toda comunidad soberana a darse su ordenamiento jurídico y político fundamental por medio de una Constitución y a reformar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario.
TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE
Es el pueblo. El sujeto del poder constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad democrática sustentada en el principio de la soberanía popular.
No se debe confundir pueblo con población. Pueblo son todas las personas individuales que gozan de la ciudadanía [7] . Mientras que población es el conjunto de habitantes y estantes de un Estado.
CARACTERES DEL PODER CONSTITUYENTE
- Es supremo. No es constituido y no depende de ningún poder anterior. Es supremo, porque se coloca encima de los demás poderes que va a constituir.
- Es extraordinario. Porque es único. Solo se presenta en circunstancias muy especiales, como en las revoluciones, y solo ocurre una sola vez.
- Es directo. Porque proviene directamente de la voluntad del pueblo.
- Es soberano. Porque a través de esta potestad el pueblo puede establecer lo que mas le convenga y porque no se encuentra sometido de antemano a ninguna norma.
- Es incondicionado. Porque establece su ordenamiento jurídico de la manera que el pueblo quiera.
CLASES DE PODER CONSTITUYENTE
Modernamente todo se considera que todo Poder Constituyente es originario. La división en Clases de Poder Constituyente es del siglo XIX. Así que la señalaremos solo por asuntos de pedagogía.
Las Clases de Poder Constituyente son:
• Poder Constituyente Originario
• Poder Constituyente Derivado
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Poder Constituyente Originario. Aquel que funda un Estado o que cambia la constitución de un Estado luego de una Revolución. Llamado también Poder Constituyente Absoluto, Político, Revolucionario, Fundacional o En Etapa de primigeneidad.
Es el verdadero Poder Constituyente, se da luego de las revoluciones. Su principal carácter es: destruye todas las instituciones preexistentes y crea nuevas. Por ejemplo Bolivia en 1825 y 1971 (la Asamblea Popular desconoce totalmente la Constitución); Argentina en 1852-53 que destruyen la forma de organización anterior y adopta una nueva organización de un nuevo Estado, adopta un Estado liberal; Cuba luego de la revolución adopta un Estado Socialista.
PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
El Poder Constituyente Derivado es aquel cuyo ejercicio esta regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de la Constitución [8]. Llamado también Poder Constituyente Jurídico o Reformador. Actualmente ya no se acepta esta clase de poder constituyente, ahora todo Poder Constituyente, es originario.
Para reformar parcialmente la constitución se debe cumplir con el Procedimiento De Reforma De La Constitución y para reformarla totalmente se debe promulgar una ley especial de llamado a una Convención Constituyente y respetar los límites que la propia Constitución establece. Por eso se dice que el fundamento del Poder constituyente derivado es el Principio de Legalidad...
LÍMITES`DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
El Poder Constituyente no tiene restricciones porque su carácter es extraordinario, supremo y directo, algunos autores (Sieyès) establece que las únicas limitaciones podrán ser algunos derechos naturales y éticos (derecho la vida) por la sencilla razón de que los derechos fundamentales del hombre valen como anteriores y superiores al Estado. Aunque es refutado por autores que dicen que los derechos fundamentales no son limites al Poder Constituyente, sino su base, el fundamento, el principio del mismo.
Pero otros autores dicen que el Poder Constituyente si tiene restricciones, solo la voluntad divina no tiene restricciones, la voluntad humana esta condicionada y el poder constituyente, esta condicionada por el proceso político del momento en que es ejercido por el pueblo.
Según a las ideas de la Ilustración que aportaron a la Teoría del Poder Constituyente dice que el límite del Poder Constituyente es el Principio de la división de poderes, asumido como dogma por el constitucionalismo liberal. Es decir, el Poder Constituyente no se puede eliminar esta división al constituir, al conformar un Estado.
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitantes son la normativa que le dio nacimiento; se puede decir que el Poder Constituyente derivado ya es limitado desde su origen.
LIMITES IDEOLÓGICOS
Son absolutos, pues no se pueden superar. Por ejemplo en Venezuela y Colombia en sus Constituyentes de 1999 y 1991 respectivamente ¿se pudo cambiar el sistema político liberal? No.
En Ecuador (1998) ¿Se pudo volver al comunitarismo, propio de sus naciones [9] , luego de la realización de la constituyente? Tampoco. En Cuba, en este momento, si se diera la posibilidad de cambiar su Constitución, ¿podrá volverse a un sistema liberal?, la respuesta parecer ser, no.
En Bolivia, ¿Se podrá tomar los principios del Derecho consuetudinario Qulla o Quichua o de las demás naciones bolivianas [10] como por ejemplo el Principio de rotación de la autoridad, o el Principio de propiedad colectiva y posesión individual de los recursos para ser guía en las construcción del nuevo Estado plurinacional boliviano? Hilando mas fino, ¿se establecerá un pluralismo jurídico [11]? No hay indicios para apuntar a una respuesta afirmativa, ya que la Constitución política de Bolivia solo habla de una Ley De Deslinde Jurisdiccional a aprobarse (Art. 191 II, 192 III).
Por eso decimos que los sistemas políticos y jurídicos de un Estado son difíciles de cambiar, es por eso también que son limitaciones del Poder Constituyente.
LIMITES PROCESALES
Aunque las normas a crearse no pueden regular a su creador, el poder constituyente no tiene más remedio que guiarse por reglas procesales puestas anteriormente, para evitar el caos. Estas reglas contendrán: procedimiento de actuación del poder constituyente, tramite para la reforma, plazos y términos, etc [12] .
HISTORIA DEL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE
A lo largo de la historia el ejercicio del Poder Constituyente se ha efectuado del siguiente modo. Por actos que imponen u otorgan una Constitución o por actos democráticamente acordados de los cuales nacen las Constituciones.
Así entre los actos que imponen u otorgan una Constitución, están:
ACTOS TEÓRICOS. El rey o el Señor invocando a Dios entregan reglas fundamentales para que sus súbditos se comporten de acuerdo a estas. Por ejemplo las teocracias orientales como ser Babilonia hacen conocer las leyes de Hammurabi, el llamado Código de Hammurabi [13] (2250 a. C.). En la India se hace conocer el Manu Smriti[14] (600 a.C. al 300 d.C, Código del Hombre, del sánscrito “manu”, ‘hombre’) según el cual se regirán las castas de la sociedad hindú.
ACTOS ABSOLUTOS. Es otra forma de expresión del Poder constituyente: el Rey o Señor invocándose a si mismo emitirá reglas de ejercicio del poder. Por ejemplo el jefe de tribu se convierte en príncipe feudal.
ACTOS CONCEDIDOS A REQUERIMIENTO. Por ejemplo La Carta Magna [15] de 15 de junio de 1215 otorgada por Juan Sin Tierra a requerimiento de los estamentos privilegiados.
ACTOS CONCEDIDOS POR ACUERDO. Por ejemplo El Fuero de León de 1188, que fue el Pacto Político Civil entre León IX y las Cortes.
Entre los actos democráticamente acordados de los cuales style='line-height:nacen las Constituciones, están:
ACTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA. Por ejemplo Los Cabildos abiertos del Virreinato colonial, las Asambleas atenienses o la Landgemein de Suiza.
ACTOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA. Que se pueden dar por:
- Referéndum Consultivo (ante legem) Se consulta al pueblo –no a la población—sobre la oportunidad y/o contenido del cambio constitucional y solo si la respuesta es afirmativa otro órgano procede a la reforma. Por ejemplo la consulta francesa de 1945 sobre si debía o continuarse con la Republica III.
- Referéndum Aprobatorio (post legem) Se requiere una decisión popular aprobatoria de un texto proyectado por otro órgano. Por ejemplo las constituciones francesas de 1793, 1795, 1946 y 1958.
ACTOS DE DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. Que se pueden dar por:
- Asamblea Constituyente (Dictadura Constitucional) Funciona cuando se funda un Estado, por ejemplo la Asamblea Constituyente del Alto Perú de 1825 que creo la republica de Bolivia, el Congreso Constitucional argentino de 1852-53, la alemana de 1919. o cuando se desconoce totalmente la Constitución de un Estado, por ejemplo a Asamblea Popular de 1971 en Bolivia.
- Convención Constituyente. Se reúne para reformar la Constitución siguiendo el procedimiento que ella establece o siguiendo una Ley de llamando a una Convención Constituyente—caso boliviano—ley que no puede ir contra la constitución que será reformada.
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[1] Coercibilidad. Es el empleo habitual de la fuerza legítima que acompaña al Derecho para hacer exigibles sus obligaciones y hacer eficaces sus preceptos. La coercibilidad significa la posibilidad del uso legítimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley. Se diferencia diametralmente de la coacción que es la Fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla que diga o ejecute alguna cosa. En este sentido su empleo origina múltiples consecuencias de orden civil, ya que los actos ejecutados, bajo coacción adolecen del vicio de nulidad, y en el orden penal, por que daría lugar a diversos delitos, especialmente los atentatorios contra la libertad individual.
[2] Quiroga Lavie, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Argentina, DePalma, 1987, pagina 43.
[3] La Soberanía (del latín “super amus”, ‘señor supremo’) es la voluntad política que posee un Pueblo con derecho a tomar decisiones para determinarse, manifestarse, y tomar decisiones con independencia de poderes externos. Véase mas en: “Fundamento del Estado: La Soberanía” en El Estado.
[4] Los derechos fundamentales son derechos humanos reconocidos en las partes dogmáticas de las Constituciones de los Estados para afirmar las garantías de las personas individuales y colectivas consideradas como indispensables frente al poder del Estado y para limitar materialmente el derecho de castigo (imperium) del Estado. Los Derechos humanos. Aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Los derechos humanos se diferencian de los derechos fundamentales por lo siguiente: aquellos aun no están reconocidos por la Constituciones, están solo en Declaraciones, a diferencia que los derechos fundamentales que ya están reconocidos en los textos Constitucionales.
[5] Emmanuel Joseph Sieyès. Político y abate francés que escribió el famoso panfleto titulado ¿Qué es el tercer estado? (http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Sieyes_Cap_V.pdf), publicado de forma anónima en 1789 en París para reivindicar los derechos del denominado tercer estado (uno de los tres estamentos sociales franceses desde la Edad media; los otros dos eran el clero y la nobleza).
[6] Vanossi, Jorge Reinaldo, Estudios De Teoría Constitucional, http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm? l=208.
[7] Ciudadanía. Consiste en concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los órganos del poder público, y en el derecho a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad y haber cumplido 18 años de edad (Constitución política de Bolivia, Art. 144 numeral II). La ciudadanía es una categoría política consistente en el vínculo político que une a una persona con el Estado por el cual puede ejercer sus derechos políticos (elegir y ser elegido) y se determina por la edad y la capacidad de las personas, y corresponde al Derecho constitucional y a la ley electoral terminarla. Hasta 1952 gozaban de la ciudadanía todos los varones alfabetizados, que tuvieran una propiedad de 12.000 pesos o una renta anual de 2.000 pesos.
[8] Quiroga Lavie, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Argentina, DePalma, 1987, pagina 44.
[9] Naciones del Ecuador. 1. Quichua, 2. Shuar-Achuar, 3. Chachi, 4. Tsáchila, 5. Siona-Secoya, 6. Huaroani, 7. Cofán, 8. Awa, 9. Epera, 10. Afro.
[10] Naciones de Bolivia . La Ley Nº 4021 Régimen Electoral Transitorio en su Art. 32 reconoce—porque tienen representación en el Órgano Legislativo—las siguientes naciones bolivianas: 1. — AFROBOLIVIANO (Nor y Sud Yungas Departamento de La Paz). 2. — ARAONA (Norte De La Paz). 3. — AYOREO (Este de Santa Cruz). 4. — BAURE (Beni). 5. — CANICHANA (Beni). 6. — CAVINEÑO (Norte del Beni). 7. — CAYUBABA (Beni). 8. — CHACOBO (Beni). 9. — CHIPAYA* (Lago Poopó). 10. — CHIQUITANO o Arapecosis (Santa Cruz). 11. — ESE EJJA (Norte Del Beni). 12. — GUARANI (Tarija. Chuquisaca. Santa Cruz). 13. — GUARASUG'WE (Santa Cruz). 14. — GUARAYO (Santa Cruz). 15. — ITONAMA (Beni). 16. — JOAQUINIANO. 17. — KALLAWAYA (La Paz). 18. — LECO (La Paz). 19. — MACHINERÍ. 20. — MAROPA. 21. — MOJEÑO: Ignasiano y Trinitario (Beni). 22. — MORÉ o ITENEZ (Beni). 23. — MOSETÉN (La Paz). 24. — MOVIMA (Beni). 25. — MURATO* (Lago Intikjarka) 26. — PACAHUARA (Noreste De Pando). 27. — QUICHUA. 28. — QULLA (La Paz. Oruro. Potosi. Tarija. Oeste De Beni Y Santa Cruz (Bolivia). Sureste De Peru. Norte De Chile Y Argentina). 29. — SIRIONÓ (Santa Cruz. Beni). 30. — TACANA (Beni Y La Paz). 31. — TSIMANE (Beni). 32. — YAMINAGUA (Noroeste De Pando. 33. — YUKI (Santa Cruz. Cochabamba). 34. — YURACARÉ (Cochabamba). * Los Muratos y los Chipayas son pueblos Urus. Los otros pueblos Urus son los Chullunis y los Iruitos establecidos en el lago Intikjarka, específicamente en el lago mayor frente a Puno. Entonces la nación URU esta conformada por los pueblos Murato + Iruito + Chipaya + Chullunis establecido en cerca de Puno-Peru, La Paz y Oruro. **Otras naciones que existen en Bolivia y que no están reconocidas por las leyes son: 35. — CHIRIGUANO (Chuquisaca). 36. — IZOZEÑO. 37. — MATACO NOCTENE (Chaco boliviano-paraguayo). 38. — TAPIETE (Tarija). 39. — TOROMONA (La Paz). 40. — WEENHAYEK (Tarija).
[11] Pluralismo Jurídico.” Es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación” (MACHICADO, Jorge, "¿Que es el Pluralismo Juridico?", http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/01/plujur.html Miercoles, 7 Diciembre de 2011).
[12] Vanossi, “Los límites del poder constituyente” en Estudios De Teoría Constitucional, Bs.As. Argentina, , 1975, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/208/15.pdf
[13] Código de Hammurabi. (2250 a. C.) Comienza con una guía de procedimientos legales, imposición de penas por acusaciones injustificadas, falso testimonio y errores judiciales. A continuación se recogen disposiciones sobre el derecho de propiedad, préstamos, depósitos, deudas, propiedad doméstica y derechos familiares. Los artículos sobre daños personales indican que ya en aquellos tiempos existían penas por práctica médica incorrecta, así como por daños causados por negligencia en actividades diversas. Asimismo, en el código se fijan los precios de diferentes tipos de servicios en no pocas ramas del comercio.
El Código de Hammurabi no contiene normas jurídicas acerca de temas religiosos. Las bases del Derecho penal derivan del principio, común entre los pueblos semitas, del “ojo por ojo”. La protección del Código se ofrece a todas las clases sociales babilónicas: el Derecho protege a débiles y menesterosos, mujeres, niños o esclavos contra la injusticia de ricos y poderosos.
Sorprende la consideración que recibe el individuo en el Código, teniendo en cuenta la época en que fue promulgado, y constituye un documento excepcional para conocer cómo era la justicia en tiempos de Hammurabi. Finaliza con un epílogo que glorifica la ingente labor realizada por Hammurabi para conseguir la paz, con una explícita referencia a que el monarca fue llamado por los dioses para que “la causa de la justicia prevalezca en el mundo, para destruir al malvado y al perverso”. Describe además las leyes como medio para que “la tierra disfrute de un gobierno estable y buenas reglas”, que se dicen escritas en un pilar para que “el fuerte no pueda oprimir al débil, y la justicia acompañe a la viuda y al huérfano”. Hammurabi aconseja al oprimido con estas enérgicas y sonoras palabras: “que el oprimido que tenga una causa verdadera venga a presencia de mi estatua, a mí como rey de la justicia, y que lea en voz alta la inscripción y escuche mis preciosas palabras para que le lleven claridad y entendimiento a su causa, para que su corazón encuentre alivio”.
[14] Manu Smriti , (Código Del Hombre, del sánscrito manu, ‘hombre’ ) Código hindú que contiene: instrucciones morales y sociales y normas para la celebración de rituales y ceremonias para el sistema de castas de la India, que consta de 2.685 versos, divididos en 12 libros. El autor fue Svayambhuva, según el poema épico indio Mahabharata. Los investigadores han fechado el Manu Smriti entre el año 600 a.C. al 300 d.C. El primer manu se llamó Svayambhuva, que significa 'hijo del que existe por sí mismo' o Brahma.
[15] Carta Magna. Cédula que el rey Juan sin tierra de Inglaterra otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215 “en la que se comprometía a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por ‘sus iguales’” VALENCIA Vega, Alipio, Desarrollo del Constitucionalismo, La Paz, Bolivia, Juventud, 2da, 1988, pagina 81).
Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:
MACHICADO, Jorge,"¿Qué es el Poder Constituyente?", Apuntes Juridicos™, 2013 http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/07/pcac.html Consulta:
