Fuentes del Derecho Procesal
Orgánico
B Y ERMO QUISBERT
La palabra “fuente” deriva del latín “frontis”, que significa ‘provenir’, ‘derramar’, ‘brotar’, ‘emerger’. Fuente es el origen de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de agua, en sentido figurado significa aquello que es principio fundamental u origen de algo, y en materia jurídica fuente es la serie de actos creadores del Derecho en general [1].En otros términos las disposiciones o reglas usadas en la antigüedad que pueden citarse válidamente en el proceso, para fundar un acto de procedimiento, se conocen con la denominación de fuentes del Derecho Procesal.
Antecedentes
Indudablemente los pueblos antiguos como los egipcios y los hebreos, han conocido reglas empíricas para administrar justicia y que la practicaban teniendo en cuenta las costumbres y aún las ideas religiosas.
En Atenas, el comienzo de la “litis” consistía en la intimación que hacía el demandante al demandado para que compareciere ante los jueces. Cuantas veces el demandado no cumplía con la intimación, caso en el que el demandante se veía obligado a llevarlo con la ayuda de la fuerza pública. Una vez en presencia de los jueces, el actor hacía una exposición de la demanda y el demandado oponía sus defensas o excepciones. Pasado este momento se presentaban las pruebas y sobre ellas los oradores hacían las defensas. Uno de los oradores de más categoría que hasta ahora es admirado, fue Demóstenes.
Estas referencias solo tienen valor histórico, porque el proceso moderno tiene orígenes en los procesos romanos y germánicos, cuya influencia es innegable. Esta es la razón para estudiar estos últimos sin negar que todos constituyan verdaderas fuentes del Derecho Procesal.
Enumeración
Las fuentes del Derecho Procesal son:
1. la legislación,
2. la jurisprudencia,
3. la costumbre y
4. la doctrina procesal.
5. El Procedimiento En El Derecho Romano
6. El Procedimiento Entre Los Germanos
7. El Proceso Romano-Canonico
La Legislación
Legislación. Conjunto de disposiciones que tienen contenido legal. La CPE engloba los principios generales del proceso. Las leyes plasman esos principios.
La Jurisprudencia
Jurisprudencia. (Latín: “jus”, derecho y “prudentia”: declarar o decir el derecho). Conjunto de sentencias uniformes y concordantes emitidas por el tribunal mas alto.
La jurisprudencia tiene su origen por los Recursos de Nulidad que se interponen por errores “in procedendo” y en el Recurso De Casación que se interpone por errores por “errores in judicando” (error en la aplicación del derecho sustantivo.)
La Costumbre
Costumbre. Es una forma inicial del Derecho Consuetudinario que consiste en la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad, y con consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley. El Código de las Siete Partidas español definió la costumbre como (se mantiene la redacción) el “derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones por qué lo hicieron”.
Ahora bien, pero ¿Que es el Derecho Consuetudinario? Es el conjunto de principios, valores y normas de carácter jurídico no codificadas [2] que regulan las relaciones humanas de una sociedad cuya observancia es impuesta de manera coercitiva [3] por la costumbre.
La Doctrina procesal
Doctrina procesal. Conjunto sistemático de estudios realizados por tratadistas del Derecho Procesal.
Se exige en Derecho Procesal que la doctrina sea mayoritaria, es decir se exige que la doctrina sea uniforme y de mayor aceptación.
El Procedimiento en el Derecho Romano
En la antigua Roma se han conocido tres sistemas procesales distintos que corresponden a los tres periodos de la historia política de aquel país.
El sistema llamado de las “legis actiones”, corresponde a la monarquía. En ese entonces la función judicial era ejercida por el Senado, el pueblo y el Rey. Esto se debe a que en Roma aún no se conocía la separación de los poderes u órganos del Estado.
Al comienzo, hacía de Tribunal Judicial el Rey, en persona, pero aparecida la monarquía, la facultad de administrar justicia pasó a los Cónsules y, el año 387 cuando los plebeyos alcanzaron esa dignidad, los patricios, para reservarse la facultad de administrar justicia, la confiaron a un nuevo magistrado llamado Pretor.
La instancia comprendía dos partes: ante el magistrado (in jure) y luego ante el juez (in iudicium), el que era designado por los litigantes y en su defecto por el magistrado.
Las acciones eran cinco:
La actio sacramenti que se aplicaba a todos los negocios y consistía en una apuesta que el vencido perdía en favor del culto.
La iudiciu postulatio, cuyo mecanismo es poco conocido, pero se sabe que no requería la formalidad del depósito, ni la presencia del objeto litigioso. Se aplicaba al cumplimiento de las obligaciones.
La pígnoris capio que se concedía a determinados acreedores (soldados y funcionarios).
La manus injectio, que también era un medio de ejecución sobre la persona del deudor a quien lo tomaba en presencia del Magistrado haciéndolo su esclavo, con derecho a matarlo o venderlo si en el término de sesenta días no satisfacía la obligación.
La condictio, introducida por la Ley Sylla para reclamar bienes de dinero.
En las cinco acciones indicadas precedentemente, los contendientes cumplían una serie de formalidades correspondientes a la acción interpuesta. Ese cumplimiento lo hacían en presencia de testigos (litis estotes). El proceso que prevalecía era el oral. Luego de cumplir las anteriores formalidades designaban al juez y el magistrado determinaba a viva voz los puntos controvertidos. Es esta primera fase que constituía la litis contestatio, [4] que en nuestro derecho procesal, hemos seguido practicando hasta antes de la promulgación del Código de Procedimiento Civil.
Después de los actos procedímentales indicados, la instrucción dcl juicio continuaba por el juez, autoridad ante quién los testigos repetían las palabras pronunciadas por el magistrado; luego se producían las pruebas y de acuerdo a ella se dictaba la sentencia. Por entonces la prueba documental era desconocida.
Durante la república, aparecieron los questores, los ediles, etc. que también tenían la facultad de administrar justicia. Más tarde como consecuencia de la presencia de extranjeros en Roma, aparecieron los pretores peregrinos jueces, que para resolver las controversias aplicaban el “ius gentium”, cuando intervenían extranjeros y la diferencia era entre ellos, o también de los romanos con los extranjeros de Roma. En aquel período fue redactada la Ley de las 12 Tablas.
En esta etapa del derecho romano, gracias a los jueces ya indicados fue creado el procedimiento formulario que tuvo vigencia en el segundo período. Este procedimiento nuevo consistía en que el magistrado después de oír a las partes en controversia, entregaba al actor una instrucción escrita también llamada fórmula que comenzaba con la designación del juez y comprendía cuatro partes que eran:
- “la demostratio” o exposición de los hechos,
- “la intentio” o resumen dc las pretensiones del demandante;
- “la condenatio” o sea la facultad que el juez tenía de condenar o absolver y finalmente,
- “la adjudicatio” facultad de adjudicar la propiedad de la cosa litigada.
El sistema formularío tuvo corta duración porque fue sustituido por cl procedimiento extraordinario impuesto por Dioclesiano en forma definitiva. [5]
En el sistema extraordinario que para entonces fue una avanzada, el magistrado conocía directamente la litis, o controversia y la resolvía.
La antigua división “in jure” e “in iudicio”, desapareció por completo. Fue en este tiempo que el régimen imperial se afianzó definitivamente y delegó la función jurisdiccional al Senado, luego a los gobernadores y hasta sus oficiales.
Hemos seguido el procedimiento romano hasta el régimen imperial, y, es en este tiempo que el procedimiento fue transformándose paulatinamente de oral en escrito y de gratuito en oneroso. Es igualmente en este tiempo que se adaptó la costumbre de condenar con costas.
El Procedimiento Entre Los Germanos
Después dela invasión de Atila y sus huestes, éstos dejaron varias instituciones procedimentales de importancia y que han tenido aplicación en los posteriores sistemas procesales. Claro está que solo algunas no todas.
Entre los pueblos bárbaros la facultad de administrar justicia residía en el pueblo. Los juicios se resolvían de acuerdo a las tradiciones conservadas por los ancianos, porque no tenían leyes escritas.
El proceso germano se desarrollaba ante el pueblo reunido en asamblea. Esta asamblea tenía la facultad de dirimir antes que resolver. Era pública se dividía en dos etapas: una para afirmar y otra para probar, la primera se iniciaba con una citación del demandante al demandado; luego se escuchaba la exposición del actor; el demandado hacía su defensa y seguidamente se dictaba la sentencia interlocutoria, muy parecida al Auto que en nuestro procedimiento abre el término de prueba. No era obligatoria, porque solo se limitaba a declarar el derecho e indicar las pruebas. Estas no se dirigían al tribunal sino al adversario, razón por la cual, podemos afirmar que no se consideraba como una carga. Tal como sucede en nuestro Código de Derecho Procesal, sino un beneficio.
Los medios de prueba conocidos en el procedimiento germánico eran: el juramento de purificación, el testimonio prestado sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban los testigos: pero el principal medio de prueba de los pueblos bárbaros era el "Juicio de Dios”; llamado también “ordalías".
Posteriormente, cuando se constituyen los condados, se substituyó la citación privada por el tribunal, el que tenía mayor intervención en el proceso. En ese entonces, ya se admitía la prueba de documentos y testigos sobre los hechos.
Tenemos entendido, que entre el procedimiento romano y el germano existen diferencias muy marcadas.
En el primero se resolvía la litis mediante la convicción del juez; en el segundo, se daba crédito a uno de los contendientes por su presentación ó la intervención divina.
La sentencia para los romanos tenía valor de cosa juzgada solo para las partes que intervenían en la controversia o conflicto de intereses y, para los germanos se extendía a todos los que habían formado parte de la asamblea.
Nuestro propósito no es profundizar el conocimiento de los dos sistemas anteriores, sino citar los mismos como valiosas fuentes del derecho procesal.
El Proceso Romano-Canonico
Cuando las partes se sometían voluntariamente a la autoridad de los obispos, las sentencias dictadas por éstos en materia civil tenían fuerza legal. Así lo reconoció el Emperador Constantino el año 331.
Más tarde, Mayoriano dio igual concesión a la Iglesia, reconociéndole jurisdicción para resolver controversias civiles.
Todo ello nos demuestra que, después de la caída del imperio romano de occidente, en el orden temporal la iglesia ejercía verdadera supremacía, pero el procedimiento, el romano, con algunas nuevas formas e instituciones era aplicada por los tribunales eclesiásticos. En esa época la administración de justicia no era función de magistrados o autoridades judiciales, sino de funcionarios administrativos jerarquizados de acuerdo a la organización política bizantina.
Más tarde, aparecieron los glosadores, quienes elaboraron un procedimiento mixto, romano-canónico llamado también común.
En este último procedimiento fueron introducidas las instituciones germanas como la división del proceso en dos partes, la solemnidad de la contestación de la litis. Los principios fundamentales de la prueba y la sentencia: todos eran de procedencia romana.
Tal ha sido la influencia del derecho canónico, que el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto con el sistema de las pruebas legales.
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[1] Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Argentina, DRISKIEL S.A., 1982, Tomo XII p. 751.
[2] Codificación. Agrupación orgánica, sistemática y completa—generalmente en un cuerpo legal llamado código— de todas las normas que se refieren a una misma materia no permitiendo contradicción ni ambigüedad y, teniendo ellas una vida unitaria. Código. Órgano homogéneo que resulta de la reducción ordenada de un conjunto de normas positivas de la codificación (positivas, del latín positum¸ ‘puestas’, ‘establecidas’). Recopilación Ordenamiento cronológico o por materia de leyes dictadas en distintas ocasiones, conservando cada una de ellas su individualidad, no obstante de su inclusión en un libro o conjunto de libros para facilitar su manejo. Mas...
[3] Coercibilidad significa la posibilidad del uso legítimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley o la costumbre . La coercibilidad es el empleo habitual de la fuerza legítima que acompaña al Derecho para hacer exigibles sus obligaciones y hacer eficaces sus preceptos. Se diferencia diametralmente de la coacción. Ésta ultima es la fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla que diga o ejecute alguna cosa. En este sentido su empleo origina múltiples consecuencias de orden civil, ya que los actos ejecutados, bajo coacción adolecen del vicio de nulidad, y en el orden penal, por que daría lugar a diversos delitos, especialmente los atentatorios contra la libertad individual.
[4] ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte General, EDIAR S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, tomo 1, páginas 209 y 210.
[5] ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte General, EDIAR S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, tomo 1, página 212.
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- QUISBERT, Ermo, "Fuentes del Derecho Procesal Orgánico", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/fdpo.html Consulta:
