Fuente es la serie de actos creadores del Derecho en general.
Fuentes del Derecho Procesal
Orgánico
- Antecedentes
- Enumeración
- La Legislación
- La Jurisprudencia
- La Costumbre
- La Doctrina procesal
- El Procedimiento en el Derecho Romano
- El Procedimiento Entre Los Germanos
- El Proceso Romano-Canonico
B Y ERMO QUISBERT
La palabra “fuente” deriva del latín “frontis”, que
significa ‘provenir’, ‘derramar’, ‘brotar’, ‘emerger’.
Fuente es el origen
de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de agua, en sentido
figurado significa
aquello que es principio fundamental u origen de algo,
y en materia jurídica fuente es
la serie de actos creadores del Derecho en
general [1].
En otros términos las disposiciones
o reglas usadas en la antigüedad que pueden citarse válidamente en el proceso,
para fundar un acto de procedimiento, se conocen con la denominación de fuentes
del Derecho Procesal.
Antecedentes
Indudablemente los pueblos antiguos
como los egipcios y los hebreos, han conocido reglas empíricas para administrar
justicia y que la practicaban teniendo en cuenta las costumbres y aún las ideas
religiosas.
En Atenas, el comienzo de la
“litis” consistía en la intimación que hacía el demandante al demandado para
que compareciere ante los jueces. Cuantas veces el demandado no cumplía con la
intimación, caso en el que el demandante se veía obligado a llevarlo con la
ayuda de la fuerza pública. Una vez en presencia de los jueces, el actor hacía
una exposición de la demanda y el demandado oponía sus defensas o excepciones.
Pasado este momento se presentaban las pruebas y sobre ellas los oradores
hacían las defensas. Uno de los oradores de más categoría que hasta ahora es
admirado, fue Demóstenes.
Estas referencias solo tienen valor
histórico, porque el proceso moderno tiene orígenes en los procesos romanos y
germánicos, cuya influencia es innegable. Esta es la razón para estudiar estos
últimos sin negar que todos constituyan verdaderas fuentes del Derecho
Procesal.
Enumeración
Las fuentes del Derecho Procesal son:
1.
la
legislación,
2.
la
jurisprudencia,
3.
la
costumbre y
4.
la
doctrina procesal.
5.
El
Procedimiento En El Derecho Romano
6.
El
Procedimiento Entre Los Germanos
7.
El
Proceso Romano-Canonico
La Legislación
Legislación. Conjunto de disposiciones que tienen
contenido legal. La CPE engloba los principios generales del proceso. Las
leyes plasman esos principios.
La Jurisprudencia
Jurisprudencia. (Latín: “jus”, derecho y “prudentia”:
declarar o decir el derecho). Conjunto de sentencias uniformes y
concordantes emitidas por el tribunal mas alto.
La jurisprudencia tiene su origen
por los Recursos de Nulidad que se interponen por errores “in procedendo” y en
el Recurso De Casación que se interpone por errores por “errores in judicando”
(error en la aplicación del derecho sustantivo.)
La Costumbre
Costumbre. Es una forma inicial del
Derecho Consuetudinario que consiste en la repetición constante de un acto
que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad, y con
consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley.
El Código de las Siete Partidas español definió la costumbre como
(se mantiene la redacción) el “derecho o fuero que no es escrito, el cual
han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las
razones por qué lo hicieron”.
Ahora bien, pero ¿Que es el Derecho
Consuetudinario? Es el conjunto de principios, valores y normas de
carácter jurídico no codificadas [2]
que regulan las relaciones humanas de una sociedad cuya observancia es impuesta
de manera coercitiva
[3]
por la costumbre.
La
Doctrina procesal
Doctrina procesal. Conjunto sistemático de estudios
realizados por tratadistas del Derecho Procesal.
Se exige en Derecho Procesal que la
doctrina sea mayoritaria, es decir se exige que la doctrina sea uniforme y de
mayor aceptación.
El Procedimiento en el Derecho
Romano
En la antigua Roma se han conocido tres sistemas procesales distintos que corresponden a los tres periodos
de la historia política de aquel país.
El sistema llamado de las “legis
actiones”, corresponde a la monarquía. En ese entonces la función judicial era ejercida por el Senado, el pueblo y el Rey. Esto se debe a que en Roma aún no
se conocía la separación de los poderes u órganos del Estado.
Al comienzo, hacía de Tribunal
Judicial el Rey, en persona, pero aparecida la monarquía, la facultad de
administrar justicia pasó a los Cónsules y, el año 387 cuando los plebeyos
alcanzaron esa dignidad, los patricios, para reservarse la facultad de
administrar justicia, la confiaron a un nuevo magistrado llamado Pretor.
La instancia comprendía dos partes:
ante el magistrado (in jure) y luego ante el juez (in iudicium), el que era
designado por los litigantes y en su defecto por el magistrado.
Las acciones eran cinco:
La actio sacramenti
que se aplicaba a todos los negocios y consistía en una apuesta que el vencido
perdía en favor del culto.
La iudiciu postulatio,
cuyo mecanismo es poco conocido, pero se sabe que no requería la formalidad del
depósito, ni la presencia del objeto litigioso. Se aplicaba al cumplimiento de
las obligaciones.
La pígnoris capio que
se concedía a determinados acreedores (soldados y funcionarios).
La manus injectio,
que también era un medio de ejecución sobre la persona del deudor a quien lo
tomaba en presencia del Magistrado haciéndolo su esclavo, con derecho a
matarlo o venderlo si en el término de sesenta días no satisfacía la obligación.
La condictio,
introducida por la Ley Sylla para reclamar bienes de dinero.
En las cinco acciones indicadas
precedentemente, los contendientes cumplían una serie de formalidades
correspondientes a la acción interpuesta. Ese cumplimiento lo hacían en
presencia de testigos (litis estotes). El proceso que prevalecía era el oral.
Luego de cumplir las anteriores formalidades designaban al juez y el
magistrado determinaba a viva voz los puntos controvertidos. Es esta primera
fase que constituía la litis contestatio,
[4] que en nuestro derecho procesal, hemos seguido practicando hasta antes de la
promulgación del Código de Procedimiento Civil.
Después de los actos
procedímentales indicados, la instrucción dcl juicio continuaba por el juez,
autoridad ante quién los testigos repetían las palabras pronunciadas por el
magistrado; luego se producían las pruebas y de acuerdo a ella se dictaba la sentencia. Por entonces la prueba documental era desconocida.
Durante la república, aparecieron
los questores, los ediles, etc. que también tenían la facultad de administrar
justicia. Más tarde como consecuencia de la presencia de extranjeros en Roma,
aparecieron los pretores peregrinos jueces, que para resolver las controversias
aplicaban el “ius gentium”, cuando intervenían extranjeros y la
diferencia era entre ellos, o también de los romanos con los extranjeros de Roma.
En aquel período fue redactada la Ley de las 12 Tablas.
En esta etapa del derecho romano,
gracias a los jueces ya indicados fue creado el procedimiento formulario que
tuvo vigencia en el segundo período. Este procedimiento nuevo consistía en que
el magistrado después de oír a las partes en controversia, entregaba al actor
una instrucción escrita también llamada fórmula que comenzaba con la
designación del juez y comprendía cuatro partes que eran:
- “la demostratio” o exposición de los hechos,
- “la intentio” o resumen dc las pretensiones del
demandante;
- “la condenatio” o sea la facultad que el juez tenía de
condenar o absolver y finalmente,
- “la adjudicatio” facultad de adjudicar la propiedad de la
cosa litigada.
El sistema formularío tuvo corta
duración porque fue sustituido por cl procedimiento extraordinario impuesto
por Dioclesiano en forma definitiva.
[5]
En el sistema extraordinario que
para entonces fue una avanzada, el magistrado conocía directamente la litis, o
controversia y la resolvía.
La antigua división “in jure” e “in
iudicio”, desapareció por completo. Fue en este tiempo que el régimen imperial
se afianzó definitivamente y delegó la función jurisdiccional al Senado, luego
a los gobernadores y hasta sus oficiales.
Hemos seguido el procedimiento
romano hasta el régimen imperial, y, es en este tiempo que el procedimiento fue
transformándose paulatinamente de oral en escrito y de gratuito en oneroso. Es
igualmente en este tiempo que se adaptó la costumbre de condenar con costas.
El Procedimiento Entre Los
Germanos
Después dela invasión de Atila y
sus huestes, éstos dejaron varias instituciones procedimentales de importancia
y que han tenido aplicación en los posteriores sistemas procesales. Claro está
que solo algunas no todas.
Entre los pueblos bárbaros la
facultad de administrar justicia residía en el pueblo. Los juicios se resolvían
de acuerdo a las tradiciones conservadas por los ancianos, porque no tenían
leyes escritas.
El proceso germano se desarrollaba
ante el pueblo reunido en asamblea. Esta asamblea tenía la facultad de dirimir
antes que resolver. Era pública se dividía en dos etapas: una para afirmar y
otra para probar, la primera se iniciaba con una citación del demandante al
demandado; luego se escuchaba la exposición del actor; el demandado hacía su
defensa y seguidamente se dictaba la sentencia interlocutoria, muy parecida al
Auto que en nuestro procedimiento abre el término de prueba. No era
obligatoria, porque solo se limitaba a declarar el derecho e indicar las pruebas.
Estas no se dirigían al tribunal sino al adversario, razón por la cual, podemos
afirmar que no se consideraba como una carga. Tal como sucede en nuestro Código
de Derecho Procesal, sino un beneficio.
Los medios de prueba conocidos en
el procedimiento germánico eran: el juramento de purificación, el testimonio
prestado sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban los
testigos: pero el principal medio de prueba de los pueblos bárbaros era el
"Juicio de Dios”; llamado también “ordalías".
Posteriormente, cuando se
constituyen los condados, se substituyó la citación privada por el tribunal,
el que tenía mayor intervención en el proceso. En ese entonces, ya se admitía
la prueba de documentos y testigos sobre los hechos.
Tenemos entendido, que entre el
procedimiento romano y el germano existen diferencias muy marcadas.
En el primero se resolvía la litis
mediante la convicción del juez; en el segundo, se daba crédito a uno de los
contendientes por su presentación ó la intervención divina.
La sentencia para los romanos tenía
valor de cosa juzgada solo para las partes que intervenían en la controversia
o conflicto de intereses y, para los germanos se extendía a todos los que
habían formado parte de la asamblea.
Nuestro propósito no es profundizar
el conocimiento de los dos sistemas anteriores, sino citar los mismos como
valiosas fuentes del derecho procesal.
El Proceso Romano-Canonico
Cuando las partes se sometían
voluntariamente a la autoridad de los obispos, las sentencias dictadas por éstos
en materia civil tenían fuerza legal. Así lo reconoció el Emperador Constantino
el año 331.
Más tarde, Mayoriano dio igual
concesión a la Iglesia, reconociéndole jurisdicción para resolver controversias
civiles.
Todo ello nos demuestra que,
después de la caída del imperio romano de occidente, en el orden temporal la
iglesia ejercía verdadera supremacía, pero el procedimiento, el romano, con
algunas nuevas formas e instituciones era aplicada por los tribunales
eclesiásticos. En esa época la administración de justicia no era función de
magistrados o autoridades judiciales, sino de funcionarios administrativos
jerarquizados de acuerdo a la organización política bizantina.
Más tarde, aparecieron los
glosadores, quienes elaboraron un procedimiento mixto, romano-canónico llamado
también común.
En este último procedimiento fueron
introducidas las instituciones germanas como la división del proceso en dos
partes, la solemnidad de la contestación de la litis. Los principios fundamentales de la prueba y la sentencia: todos eran de procedencia
romana.
Tal ha sido la influencia del
derecho canónico, que el proceso se hizo escrito y el procedimiento secreto con
el sistema de las pruebas legales.
____________________
[1] Enciclopedia
Jurídica Omeba, Buenos Aires, Argentina, DRISKIEL S.A., 1982, Tomo XII p.
751.
[2]
Codificación. Agrupación
orgánica, sistemática y completa—generalmente en un cuerpo legal llamado
código— de todas las normas que se refieren a una misma materia no
permitiendo contradicción ni ambigüedad y, teniendo ellas una vida unitaria.
Código. Órgano
homogéneo que resulta de la reducción ordenada de un conjunto de normas
positivas de la codificación (positivas, del latín positum¸ ‘puestas’,
‘establecidas’). Recopilación
Ordenamiento cronológico o por materia de leyes dictadas en distintas
ocasiones, conservando cada una de ellas su individualidad, no obstante de su
inclusión en un libro o conjunto de libros para facilitar su manejo. Mas...
[3]
Coercibilidad significa la
posibilidad del uso legítimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la
ley o la costumbre . La
coercibilidad es el empleo habitual de la fuerza
legítima que acompaña al Derecho para hacer exigibles sus obligaciones y hacer
eficaces sus preceptos. Se diferencia diametralmente de la
coacción. Ésta ultima es la fuerza
o violencia que se hace a una persona para precisarla que diga o ejecute alguna
cosa. En este sentido su empleo origina múltiples consecuencias de orden
civil, ya que los actos ejecutados, bajo coacción adolecen del vicio de nulidad,
y en el orden penal, por que daría lugar a diversos delitos, especialmente los
atentatorios contra la libertad individual.
[4] ALSINA,
Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte General,
EDIAR S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, tomo 1, páginas 209 y 210.
[5]
ALSINA, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Parte General,
EDIAR S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, tomo 1, página 212.
Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:
- QUISBERT, Ermo, "Fuentes del Derecho Procesal Orgánico", 2010, http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/fdpo.html Consulta:
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