¿Que es la Costumbre?

La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario que consiste en la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley.

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      B  Y      J. MACHICADO


MACHICADO, Jorge, La Costumbre, La Paz, Bolivia: Apuntes Jurídicos®, 2010.
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Etimologicamente la palabra costumbre deriva del del latín “mores”, ‘modos habituales de obrar o proceder’

Antecedentes y Nocion

El cristianismo mitigó la importancia de la costumbre, al usar de la ley con carácter preferente y rango superior, aunque reconoció la importancia de la misma, luego de la ley. Y el Derecho Canónico, aunque separó costumbre y tradición, dando a ésta un valor inamovible, reconoció las particularidades locales como medio de adecuación de aquélla hasta el punto de que con Gregorio IX, al asimilarse costumbre y prescripción, se le da valor incluso contra legem.

Los postglosadores revitalizaron el valor de la costumbre; pero solamente la Escuela Histórica del Derecho la elevará a rango máximo, como expresión de la espontánea voluntad normativa popular (volkgeist).

El Código de las Siete Partidas [1] castellano la define a la Costumbre como:

" derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones por qué lo hicieron".

Concepto

La Costumbre es una forma inicial del Derecho consuetudinario [2] que consiste en la repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad, consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley.

Las costumbres tienen un origen extraestatal, surgen en los grupos sociales y de una efectiva acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo.

Requisito

Es la obligatoriedad. Si no hay obligatoriedad, no es costumbre. Es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria; se quiere decir con ello que la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es una norma vinculante, de que es Derecho, pues existe el deber de cumplirla.

Clases de Costumbre

Las costumbres (y peor los usos) no pueden crear derechos, sino sólo cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Es decir admite la costumbre sin ley o según la ley pero no contra ley.

  • Costumbre secundum legem (costumbre segun ley). Aquella que sigue de conformidad con la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;
  • Costumbre praeter legem o extra legem (costumbre sin ley). Válida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.
  • Costumbre contraria a la ley o contra legem (costumbre contra ley). Ha de ser rechazada su aplicación, porque va contra la ley.

En todo caso y para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con el requisito que permiten considerarla como tal.

La costumbre como Fuente

Es fuente del Derecho Procesal.

No es fuente del Derecho Administrativo porque:

  • Destruye el Principio de Legalidad [3],
  • El científico interpreta lo que esta escrito,
  • El Derecho Administrativo es público, dogmático y exegético.

Tampoco es fuente del Derecho Penal porque también destruye el Principio de Legalidad.

Es fuente eminente del Derecho Comercial, ya que este observa fielmente las prácticas de diferentes plazas divirtiéndolas en ley y Derecho.

En Derecho Laboral la importancia de la costumbre como fuente es mayor. Incluso las costumbres favorables al trabajador prevalecen sobre la ley.

Principio del Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa

Principios y los valores, las primeras son aspiraciones dignas según valgan éstas en una sociedad en determinado tiempo y lugar.

El Principio del Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa

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      B  Y      MARGOT MARIACA

UD. está aquí:    CPE de Bolivia    >   Art. 8.- Principios y valores

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
Ley de 7 de febrero de 2009
ARTÍCULO 8º. I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

CONCORDADO: Artículo 9.- Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley: 4. Garantizar el cumplimiento de los principios,[...]reconocidos y consagrados en esta Constitución. Artículo 108.- Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: 3. Promover y difundir la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución. Artículo 100. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. Artículo 304. I. Las autonomías indígena originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: 22. Preservación del hábitat y el paisaje, conforme a sus principios, normas y prácticas culturales, tecnológicas, espaciales e históricas. Artículo 307. El Estado reconocerá, respetará, protegerá y promoverá la organización económica comunitaria. Esta forma de organización económica comunitaria comprende los sistemas de producción y reproducción de la vida social, fundados en los principios y visión propios de las naciones y pueblos indígena originario y campesinos. Artículo 403. I. Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a[...]la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza.

En este apunte introductorio veremos el numeral I del Art. 8. Nociones de Principio, como fundamento de las instituciones de Derecho, el Principio De Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa (No seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), y el Principio De Suma Qamaña (Vivir Bien).

Los demás principios de las otras naciones de Bolivia y la parte de los Valores sustentados por el Estado los describiremos en apunte posterior.

Principios

La sociedad política y jurídicamente organizada, o sea el Estrado toma para si, acepta, es decir asume e impulsa, procurando su logro, y promueve ciertos principios.

Y, ¿Qué es un principio? Técnicamente no debería llamarse principio, sino fundamento, ya que un Principio solo existe en las ciencias exactas (Lógica, Matemática). En ciencias sociales existe el fundamento. Pero por el amplio uso doctrinario, aun usaremos esta palabra: principio.

Un principio es un axioma que plasma una determinada valoración de justicia de una sociedad, sobre la que se construyen las instituciones del Derecho y que en un momento histórico determinado informa del contenido de las normas jurídicas de un Estado (MACHICADO, Jorge, ¿Qué es un Principio?, Consulta: 29/07/2010). Un Axioma (del griego "axioma", 'lo que parece justo') originariamente significa ‘dignidad’. Por derivación se ha llamado ‘axioma’ a “lo que es digno de ser estimado, creído o valorado”.

Un principio no es una garantía. Un principio es el fundamento, es la base de una garantía.

Un principio no es una norma. Esta confusión solo obedece a la influencia que han tenido los juristas, en la Concepción normativista del Derecho que simplifica el fenómeno jurídico reduciendo al marco de las fuentes del Derecho, a la ley positiva.

Clases de principios

  • Principio del Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón)
  • Principio del suma qamaña (vivir bien)
  • Principio del ñandereko (vida armoniosa)
  • Principio del teko kavi (vida buena)
  • Principio del ivi maraei (tierra sin mal)
  • Principio del qhapaj ñan (camino o vida noble)

¿Qué clase de principios asume y promueve el Estado boliviano? Principios ético-morales.

Es decir principios éticos que guían el comportamiento de las personas (del griego “ethos”, ‘forma de ser’). Principios del fuero interno que impulsan el respeto humano.

Es decir principios morales (del latín “mores”, ‘modos habituales de obrar o proceder’) Principios de comportamiento de la vida privada de los individuos que impulsan el respeto humano.

¿Porque el Estado boliviano promueve estos principios ético-morales? Porque es una sociedad plural.

¿Que es una sociedad plural? Es una agrupación natural o pactada de una diversidad de personas, de naciones y de culturas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o alguno de los fines de la vida.

Principio del Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa

Este principio en el idioma quichua significa: no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón.

El Principio del Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa, es la valoración de lo justo por una sociedad dedicada diligentemente al trabajo y evitando tanto como se pueda de expresiones o manifestaciones contrarias a lo que se sabe, se cree o se piensa, y si es servidor publico, de la práctica consistente en la utilización de sus funciones y medios para provecho de si mismo.

Es uno de los principios medulares del imperio Inca que trascendió y se mantuvo en la nación Qulla y que es asumida y promovida por Estado Plurinacional de Bolivia como fundamento de la construcción de las instituciones del Derecho boliviano en su totalidad.

Decimos en su totalidad porque, dentro el Pluralismo Jurídico boliviano, este principio también será la base para los diferentes “Derechos” de las diversas naciones de Bolivia porque una nación goza del derecho al ejercicio de su sistema jurídico (CPE, 30 inciso 14) además de impartir Justicia: (CPE, 178, 191).

La Teoría de la Institución rompe la idea central de la Teoría Estatalista, que considera Derecho, solamente al estatal, que no hay otro Derecho diferente del estatal. Para la Teoría Estatalista el Estado es el Dios terrenal, es decir, no reconoce ningún sujeto ni por encima ni por debajo de él, al cual los individuos y grupos deben obediencia incondicional. La elaboración teórica mas depurada es la Filosofía Del Derecho de HEGEL.

El Pluralismo Jurídico basado en la Teoría de la Institución afirma que el Estado no es el único centro productor de normas jurídicas sino también el producido por los grupos sociales diferentes al Estado, siempre y cuando: determinen sus fines propios; establezcan los medios para llegar a esos fines; distribuyan funciones especificas de los individuos que componen el grupo para que cada uno colabore, a través de lo medios previstos, para el logro del fin y que tengan diferente cultura (BOBBIO, Norberto, Teoría General Del Derecho, Bogotá, Colombia: Temis, 2ª Ed., 5ª Reimp., 2005, paginas 10 - 13).

Principio del suma qamaña (vivir bien)

Suma qamaña (‘Vida en plenitud’ en aymara) es el equilibrio material y espiritual del individuo (saber vivir) y la relación armoniosa del mismo con todas las formas de existencia (convivir). Mas...

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

MARIACA, Margot, "Principio del Ama Qhilla, Ama Llulla, Ama Suwa", http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/07/cpe008.html Consulta:

¿Que es la interculturalidad?

La interculturalidad es la interacción e interrelación y la comunicación mutua que realmente existe o convencionalmente se establece entre los miembros de las diversas culturas.

¿Que es la interculturalidad?

      B  y      M. MARIACA

UD. está aquí:     Nociones para entender un Estado Plurinacional   >   Interculturalidad


La intercultural idad es la interacción e interrelación y la comunicación mutua que realmente existe o convencionalmente se establece entre los miembros de las diversas culturas (Art. 2 inciso a, Ley Nº 045 [1]).

"La interculturalidad va más allá de la tolerancia que permite la existencia de otras culturas pero sin renunciar a la centralidad y superioridad de las propias ideas e instituciones sociales, este tipo de relacionamiento tolerante avalaría una cultura dominante que tolera al resto como minorías. En contraposición la interculturalidad y el pluralismo son la aceptación de la diferenciación ideológica o de proyectos de vida o modos de experiencia intelectual y moral del mundo, además implica el estar dispuestos a renunciar a la dominación del otro y reemplazarlo por una convivencia participativa, donde el pluralismo y la interculturalidad no sea solamente tolerancia. (Tapia, 2002)." (E-Constitucional.)

El termino “Inter” deriva del latín que significa 'entre' o 'en medio', 'entre varios' e “interacción” es la manifestación voluntaria y ejercicio reciproco de actitudes entre los miembros de una cultura. “Interrelación” es la correspondencia mutua entre personas.

La cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social en un periodo determinado. El término ‘cultura’ engloba además modos de vida, ceremonias, arte, invenciones, tecnología, sistemas de valores, derechos fundamentales del ser humano, tradiciones y creencias. A través de la cultura se expresa el hombre, toma conciencia de sí mismo, cuestiona sus realizaciones, busca nuevos significados y crea obras que le trascienden.

Fin de la Interculturalidad

¿Para que se practica la Interculturalidad? ¿Cual es el fin? El fin de la interculturalidad es la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones.

¿De que manera? Con respeto a la diversidad de seres humanos y de naciones.

"[...]. La interculturalidad es el instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendrá lugar con respeto a las diferencias y en igualdad de condiciones." (CPE, Art. 98, parrafo I).

Hay que aclarar que acá no debería decir “con respeto a las diferencias” sino “con respeto a la diversidad” ya que no hay diferentes seres humanos sino diversidad de seres humanos. Solo existe diferencia entre un perro y una paloma, pero hay diversidad entre un perro doberman y un perro chihuahua, como así también entre los seres humanos.

Diferencia con la Intraculturalidad

La Interculturalidad se debe diferenciar de la Intraculturalidad.

La intraculturalidad es la sobrevaloración de la manera de ser de un pueblo que va en desmedro del otro. Se énfasis en el desarrollo de lo particular.

…es un concepto que pone énfasis en el desarrollo de lo particular y un ejemplo claro de la intraculturalidad es la ley Avelino Siñani o el criterio de decir que los indígenas son los buenos y le resto son malos. Esta sobrevaloración de lo indígena va en desmedro del otro sector, es intraculturalidad y no interculturalidad. Eso es retroceder. [2]

____________________
[1] Ley Nº 045 Ley Contra El Racismo Y Toda Forma De Discriminación, promulgada día viernes el 8 de octubre de 2010 por el Presidente de Estado plurinacional de Bolivia, Dn. Juan Evo Morales Ayma. La ley Nº 045 es una norma jurídica cuyo objeto es establecer mecanismos y procedimientos para la prevención y sanción de actos de racismo con el fin de de prevenir y eliminar los mismos y toda forma de discriminación (BELEM, G., "Ley Contra el Racismo y la Discriminacion", http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/10/ley045.html Consulta: Miercoles, 20 Octubre de 2010).

[2] YAPURA A., Grover ; PADILLA, Abel (Ed.); “Entrevista a Víctor Hugo Cárdenas. ‘Las iniciativas para la inclusión son discursivas’” en 25 Años De Democracia, La Paz, Bolivia: La Razón, 2007, pagina 106. Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:
MARIACA, M., "¿Que es lainterculturalidad?", http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/08/interculturalidad.html Consulta: